CUADERNO HISTORIA DEL DERECHO clases 04_08_08 y 11_08_08

04/08/08
ESPAÑA MEDIEVAL
(711 DC – 1492 DC)

Desde la invasión islámica a España hasta la fecha del descubrimiento de América, fecha que también marca otro hecho importante, el fin de la guerra de reconquista entre cristianos y musulmanes que dura ocho siglos, con el triunfo de los cristianos en la reconquista de Granada, que era la última ciudad en manos del Islam el 02 de febrero de 1492. Allí comienza la España moderna.
Esta época también es conocida como La época de la España dividida, porque producto de la invasión islámica queda separada en dos zonas, una España musulmana o islámica y una cristiana, donde se forman nuevos reinos y estados cristianos que se construyen sobre las antiguas instituciones hispano visigodas. Estudiaremos primero la España islámica y su sistema jurídico.

MAHOMA
Nace en lo que hoy es Arabia Saudita hace más o menos 1300 años, el 570 DC en la ciudad de la Meca y muere el 632 en Medina. Nace en una época en que los árabes son politeístas. Pertenece a una tribu o clan árabe, los KORICHITAS, influyentes y poderosos; debían este poder a ser los guardianes y custodios del mayor templo politeísta llamado la KAABA, donde se veneraba a los ídolos. El nombre completo de Mahoma era MUHADMAD IBN ABDALA AL KORAICHI. Se sabe que fue educado por su tío, emir y juez de la meca, llamado ABÚ TALEB; lo educa para la vida; realiza una serie de trabajos u oficios. A los 25 años contrae matrimonio con una viuda algo mayor que él, de fortuna. Ese matrimonio es importante, pues, acompañando a su esposa debe viajar por Egipto, Libia y medio oriente. Al pasar por esas tierras va a conocer de cerca el Cristianismo, que era la religión oficial del Imperio de oriente que aún existía. También conoce el judaísmo. Al cumplir 40 años, el 610 DC, Mahoma comienza a predicar en la meca una nueva religión monoteísta, cuyos principios básicos son que existe un solo dios que es Alá, que Mahoma es su profeta, que dios lo ha escogido para que enseñe a los árabes una verdad que no conocen; que los ídolos deben ser destruidos o abandonados. Está inspirado en el cristianismo y la fuerza del monoteísmo que une y aglutina; deben reemplazar el politeísmo que atomiza y unirse en una religión poderosa. Se supone que conoce la biblia y a los autores cristianos. ¿Cómo fue la recepción de esta doctrina de mahoma entre los árabes? Hay muchos que apoyarán a Mahoma y también mucha oposición, particularmente de su propia tribu, los Korichitas, que si se dan cuenta que si se impone el monoteísmo, perderán el poder. Llega un momento en que lo amenazan de muerte y dándose cuenta de que peligraba, huye de la meca el 16 de julio del 622 DC (hégira). Se refugia en Medina, que era un pequeño oasis que comenzaba a ser ciudad. Esta fecha representa para los musulmanes el origen del tiempo, por ello su calendario religioso está atrasado en 622 años. En Medina, mahoma asume otros roles distintos al de líder espiritual; pasa a ser líder político y militar; jefe de un ejército que lo apoya y esto produce consecuencias hasta nuestros días.

Hay distintas visiones actuales del Islam; algunas separadas de la política; tienen cabida en un estado musulmán los no islámicos. Existe también el fundamentalismo que excluye de la vida pública y cívica a los no musulmanes.

Mahoma usa la fuerza, libra una guerra de ocho años contra los politeístas, hasta que el 630 DC logra imponerse; entra en la Meca triunfante, destruye los ídolos y comienza a imponer su religión a los árabes. Muere dos años después, el 632 DC en Medina, donde está su tumba. Deja a los árabes unidos en una sola fe monoteísta y preparados para la expansión.

LA EXPANSIÓN DEL ISLAM

Antes de morir, Mahoma, enseña que el Islam debe ser difundido y que para ello hay que conquistar territorios. Los empuja a la expansión. A los cien años que siguen a su muerte (632 – 732) se produce una impresionante expansión en Asia, África y Europa. La llegada a España no es casualidad, es parte de un plan mayor, es una etapa de este plan. Aprovechan los musulmanes la guerra entre los visigodos, cuando es elegido Don Rodrigo, ellos van como aliados de uno de los bandos. Aprovechan la coyuntura.

Primero van por el imperio persa; lo que hoy es Siria, Jordania, Irán e Irak. Luego el norte de Asia, Afganistán, Pakistán y el Norte de la India. Por el Norte llegan hasta territorio que luego fue de la unión soviética. En la India, hoy un tercio de la población es musulmana; el Islam entró por la fuerza en la India.

Entran a España el 711, llegan a dominar dos tercios de la península. Cae Toledo el 718 DC, la capital goda. España era importante para los musulmanes porque era la puerta de entrada a Europa. Querían cruzar los pirineos, conquistar Francia y llegar a Roma.



El 732 estuvieron cerca; llegan al centro de Francia, atacan a los francos y son vencidos en la batalla de Poitiers por Carlos Martel, abuelo de Carlomagno. También entraron por el oriente, por Bizancio en sucesivos intentos que fueron dejando población musulmana en el centro de Europa, sobretodo en Bosnia, donde hay dos tercios de población musulmana





LAS BASES DEL ISLAM

La palabra musulmán nace del término turco muslim, que significa, el que cree en el Islam. A los seguidores del Islam se les puede llamar mahometanos o musulmanes.

Mahoma, en la construcción del Islam utiliza variados elementos. Utiliza el elemento de la tradición árabe, costumbres árabes antiguas; también elementos judíos y especialmente cristianos y algunos son creación original del profeta mahoma.

ELEMENTOS CRISTIANOS PRESENTES EN EL CORÁN:

En el Corán mahoma repite varias veces que existe un solo Dios, que es todopoderoso, clemente y misericordioso. Si se analizan estas tres palabras se descubre un concepto complejo, global de Dios, que está inspirado en la Biblia. Como todopoderoso, se refiere al Dios del antiguo testamento, un Dios duro, castigador. Mahoma se da cuenta que se muestra en el nuevo Testamento Como Clemente y Misericordioso, un dios cercano al hombre, capaz de perdonar. En el Corán, que recoge la revelación de Dios a Mahoma, se dice que producida la muerte natural, el alma se separa del cuerpo; los justos irán al paraíso y los pecadores padecerán terribles tormentos. Se habla del fin de los tiempos, del juicio final, de la segunda venida de Cristo. Se menciona la existencia de un espíritu maligno, Satanás o Iblis. Se reconoce a María, su virginidad, y se reconoce a cristo como profeta, escogido por Dios, NO hijo de Dios, no tan importante como Mahoma, pues él es el último. Se relatan los milagros de Cristo como obrados por Dios a través de él; Dios le otorga el permiso de resucitar a los muertos.

Mahoma enseña normas de conducta moral fundamentales que el musulmán debe observar en su vida cotidiana, como la Caridad y el desinterés. Prohíbe los juegos de azar y las bebidas alcohólicas; preconiza la dignidad y el respeto a la mujer. Erradica ciertas prácticas árabes primitivas de los pueblos nómades, por ejemplo, el infanticidio femenino en los tiempos de hambruna. Mantiene la poligamia, que nace desde muy antiguo a consecuencia de las guerras. La viuda era tomada como esposa por el hermano del fallecido para protegerla. El Corán permite cuatro mujeres legítimas, musulmanas, judías o cristianas. La mujer musulmana puede casarse con un varón y musulmán. Además está el concubinato, compatible con el matrimonio. El musulmán puede tener tantas concubinas como pueda mantener. Hoy no es una práctica frecuente; lo normal es que tengan una sola. Mahoma tuvo once mujeres legítimas. Los juristas musulmanes explican que fue un privilegio de Alá para el profeta. Tuvo muchos hijos. Una de sus hijas se casa con Alí, fundador de la escuela Shiíta.

Próxima clase: “LA APLICACIÓN DEL Dº ISLÁMICO EN ESPAÑA Y FUENTES DEL Dº ISLÁMICO”


11/08/08
APLICACIÓN DEL Dº ISLÁMICO EN ESPAÑA

CARACTERÍSTICAS: Dº REVELADO ALAL AL KITAB
Dº CONFESIONAL MOZÁRABES

FUENTES DEL Dº: EXPLÍCITAS EL CORÁN
IMPLÍCITAS SUNNA
ICHMA
RAY

CARACTERÍSTICAS DEL Dº ISLÁMICO
El Dº islámico tiene dos características, es REVELADO y CONFESIONAL, basado en la revelación de Alá a Mahoma, nace de esta revelación divina; por otro lado es confesional, sólo se aplica a los musulmanes o ALJAMA (miembros de la comunidad musulmana. La pregunta es como se aplica en España, en que situación quedan los cristianos en España islámica, llamados MOZÁRABES, cuál es su condición jurídica. Los musulmanes dividen a las personas en dos grandes categorías, fieles e infieles. Los fieles son los que pertenecen al Islam y los infieles son los otros. Cristianos y judíos pertenecerían a una categoría intermedia, que los musulmanes llaman ALAL AL KITAB, que significa “GENTES DEL LIBRO”, o sea, los identifican con la Biblia. Señalan que cristianos y judíos poseen una parte de la verdad, la que está en la biblia y les faltaría lo que está en el corán, la revelación final transmitida a Mahoma. De esa situación intermedia deriva la condición jurídica de los mozárabes en cada ciudad española dominada por el Islam (Cádiz, Granada, Valencia, Córdova, Toledo). Las ciudades mozárabes están organizadas, eligen normalmente a un Conde o noble cristiano que se entiende con la autoridad islámica. Se establece un pacto, una convivencia pacífica entre mozárabes y musulmanes, llamado por los musulmanes AMAN, donde se establecen las reglas para una convivencia pacífica.

CLÁUSULAS Y NORMAS DEL AMAN
Los cristianos mozárabes representados por el conde se obligan a cumplir las leyes y órdenes que dicta la autoridad musulmana en materia política, administrativa y tributaria. La autoridad misma les reconoce a los mozárabes el derecho que tienen a regirse por sus propias normas jurídicas, eso si cuando se trate de contrato o pleito donde las dos partes sean mozárabes, se aplica lo que ya conocemos, el liber, la hispana, la Biblia. ¿Hasta donde llega esta garantía? Se mantiene mientras las partes sean mozárabes; basta que una parte sea musulmana para que se aplique Dº islámico. Es importante destacar que en ello existía reciprocidad, quiere decir que la misma condición jurídica tienen los musulmanes en territorio cristiano, conocidos como mudéjares, pueden aplicar el Dº islámico entre ellos. El cambio de la autoridad política no afecta a la población civil.

LAS FUENTES DEL Dº ISLÁMICO
Tenemos una fuente explícita, directa y principal, que es el Corán y sus fuentes supletorias que son la sunna, el Ichma y el Ray o razonamiento jurídico.

FUENTE DIRECTA
EL CORÁN
Está constituido por la revelación de Alá a Mahoma que dice haber recibido del arcángel Gabriel, se transmitía oralmente, Mahoma predicaba con versos con cierta rima para su memorización. Al morir Mahoma, su enseñanza queda en la memoria. Hubo que escriturarla. Lo hacen quienes lo escuchan. Surgieron cientos y miles de estos versos. A principios del siglo VIII estos textos se recopilan, se ordenan por fecha y por materia. Se conocen cinco recopilaciones de la enseñanza de mahoma, obras de juristas privados. De esas cinco, se hace una sola, se reúnen, se refunden en época del califa Omar, a principios del s. IX (Siria) que se considera válida hasta hoy.

ESTRUCTURA DEL CORÁN: El corán se divide en 114 azoras o capítulos y cada azora se divide en unidades menores llamadas aleyas (equivalentes a versículos). Aleya significa milagro o signo sobrenatural. Hay azoras que hablan de la guerra santa, del uso lícito de la fuerza. Con respecto a la guerra santa, los musulmanes hablan de Yihad, una especie de derecho de defensa para el creyente, para proteger la fe, la familia, la patria o el honor (azoras II 86 – 284, IV, VII, IX, XL) Ver Juan Vernet, U Barcelona. El corán contiene normas jurídicas o de Dº que no pasan del 10%, el resto son normas religiosas y morales, su contenido jurídico es escaso, por ello se llena este vacío con fuentes supletorias, el ichma, la sunna y el ray.

FUENTES IMPLÍCITAS O INDIRECTAS:

SUNNA
Es la vida de mahoma. Según el Corán, su vida es un modelo de conducta, un ejemplo a seguir por los demás musulmanes. Su vida está constituida por tres elementos:

o Lo que mahoma dijo y no aparece en el Corán
o Lo que mahoma consintió, lo que dejó hacer, sus silencios aprobatorios. Los juristas musulmanes señalan que mahoma en su vida tuvo conocimiento de muchos hechos en su entorno que no rechazó y se entiende que tácitamente los aprueba. Esto es un ejemplo de cuando un silencio provoca efecto jurídico.
o Lo que mahoma hizo, su conducta positiva. Los juristas han excluido de la sunna ciertas conductas, pues afirman que como mahoma era profeta, Dios le otorgó ciertos privilegios exclusivos y excluyentes, que no se deben imitar, como sus 11 esposas.

La sunna, al igual que el corán se conservó inicialmente por tradición oral, pero llega un momento que para dar certeza se ponen por escrito, se hace examen y revisión de ellas y se escrituran el los HADIZ, textos que recogen la narración de su vida. Cada Hadiz para ser válido debe tener al menos dos partes, la cadena de transmisores hasta que se escribió (sus nombres), luego el hecho narrado. Los hadiz se recopilan por materia en los textos conocidos como MOSANAFAS.

EL ICHMA

Se puede traducir como el consentimiento universal de la comunidad musulmana. Esta fuente del Dº está basada en una frase de mahoma que alguna vez dijo: “lo que a los musulmanes les parece bueno le parece también a Alá” Esta frase que está en el Corán fue entendida por los juristas musulmanes en el sentido que Alá no permitiría que todos los musulmanes se equivoquen. Si los musulmanes llegan a un acuerdo o consentimiento, están protegidos por Alá. Del acuerdo nace la norma, tiene valor de norma de Dº. Esta fuente presenta un problema ¿Qué debe entenderse como comunidad musulmana? Quienes forman la aljama o comunidad musulmana o islámica. Sobre este punto hay dos posturas aceptadas en el mundo musulmán. Algunos juristas entenderán que basta el consentimiento de los habitantes de las dos ciudades santas, la meca y medina; según otros, se necesita el consentimiento de todas las escuelas jurídicas del Islam, que actualmente son cinco (malikí, hanafí, safi’í y hanbalí; shiíta).

RAZONAMIENTO JURÍDICO O RAY

En el Dº islámico, tal como ocurre en el Dº de occidente, los jueces, los magistrados pueden suplir o llenar los vacíos legales razonando judicialmente por analogía o por aplicación de principios generales del Dº islámico que los musulmanes llaman ICHTI HAD. (Existen recopilaciones de fallos que los musulmanes llaman fatwas. Existe doctrina y tratados de Dº islámico. Hoy tienen constituciones y leyes) En que consiste razonar aplicando el ichti had. El Dº islámico se construye sobre principios jurídicos al igual que el Dº occidental; cuando no hay norma, el juez puede aplicar el principio. El fallo debe aplicar el principio y hacerlo realidad. La protección a la dignidad de la mujer es un ichti had o principio musulmán. (Los imanes le llaman a la doctrina el FICQ o ciencia jurídica presente en tratados y textos de Dº)

LA ESPAÑA CRISTIANA DE LA EDAD MEDIA

EDAD MEDIA 711 INVASIÓN ISLÁMICA – 1492 DESCUBRIMIENTO DE AMÉRICA
ALTA EDAD MEDIA 711 INVASIÓN ISLÁMICA – 1212 BATALLA DE NAVAS DE TOLOSA
BAJA EDAD MEDIA 1212 BATALLA DE NAVAS DE TOLOSA – 1492 DESCUBRIMIENTO DE AMÉRICA Y EXPULSIÓN DE LOS MOROS DE GRANADA

EL DERECHO DE LA ESPAÑA CRISTIANA DE LA ALTA EM
711 INVASIÓN ISLÁMICA - 1212 BATALLA DE NAVAS DE TOLOSA