1ª clse de intro (hoy hay interrogación)

05/08/08
TEMAS II SEMESTRE
La relación jurídica; Persona; Acto jurídico, hecho jurídico; Fuentes del Dº, La ley, la formación de la ley, su valor jurídico; los DDHH; Dº positivo y natural.
SE DA POR PASADO:
Persona, concepto, características de la personalidad e individualidad; sociedad, concepto y características; Dº, etimología y acepciones, Dº natural y positivo; Normas de conducta, morales, sociales, jurídicas, concepto, características y diferencias; Las universidades, importancia en Europa, período de la influencia del latín y de los nacionalismos, las U en Latinoamérica, en Chile; los abogados, requisitos, regulación, decálogo; Ramas del Dº, Dº natural, positivo, nacional, internacional, público y privado; los valores, bien común (Art. 1º CP), la seguridad, la justicia.


LAS FUENTES DEL DERECHO


Las fuentes del Dº reciben diversas denominaciones; algunos autores le llaman la génesis del Dº.
El Dº es uno solo, sin embargo, se puede encontrar animado por distintas fuerzas y asumir formas variadas al momento en que este se manifiesta en la sociedad; sin embargo, en torno a este tópico, a esta materia, ha existido una notoria confusión y una diversidad de opiniones; esto, debido a que básicamente la expresión “fuentes del Dº” tiene múltiples acepciones y a que el problema se enfoca desde diferentes ángulos de vista. Para limpiar el camino conviene precisar primeramente que cuando hablamos de fuentes del Dº entendemos a éstas en el sentido de el DERECHO OBJETIVO O POSITIVO, o sea, como un sistema de normas y decisiones impuestas y utilizadas por el poder social. LA FUENTE DEL DERECHO SUBJETIVO ES EN ÚLTIMO TÉRMINO EL DERECHO OBJETIVO, EL ORDEN JURÍDICO NATURAL O POSITIVO.


Así todo, cabe preguntarse que es lo que llamamos fuente. Para entender de alguna manera material que son las fuentes, a modo de metáfora, diremos que fuente, es tratar de remontar el lugar en donde un río nace, la fuente de un río>; buscar en definitiva donde las aguas del río salen de la tierra, de modo tal de preguntarse CUAL ES LA FUENTE DE UNA REGLA JURÍDICA, SALIDA DE LAS PROFUNDIDADES DE LA VIDA SOCIAL, PARA APARECER EN LA SUPERFICIE DEL Dº. Pero aún cuando la metáfora es acertada, el concepto nos resulta equívoco pues se presta como queda dicho a diferentes interpretaciones.

Entre estas interpretaciones resaltan dos acepciones principales: Por una parte, está la fuente en un SENTIDO DE MODO O FORMA EN COMO EN Dº SE MANIFIESTA, QUE ES LA FUENTE FORMAL y por otro lado, está la FUENTE COMO CAUSA O FUERZA CREADORA DEL Dº, QUE ES LA FUENTE MATERIAL. En consecuencia, y sólo para el ámbito del estudio, dividiremos las fuentes del Dº en dos grandes grupos: fuentes materiales y fuentes formales.

FUENTES MATERIALES:

Las fuentes materiales son todos aquellos factores que directa o indirectamente van a concurrir a la génesis del Dº. Las fuentes materiales se dividen en dos sub-grupos, fuentes materiales directas y fuentes materiales indirectas.

o FUENTES MATERIALES DIRECTAS:

o La sociedad, porque en la sociedad se da origen a la COSTUMBRE (jurídica)
o Los órganos legislativos que dan origen a la ley
o El poder ejecutivo que da origen a los decretos
o Los tribunales de justicia que generan las sentencias

o FUENTES MATERIALES INDIRECTAS: Son todos aquellos elementos que en forma más o menos remota, mediata, van a influir en la génesis y en la transformación del Dº, dentro de ellos:

o Los principios generales del Dº
o Las doctrinas religiosas, filosóficas, morales
o Factores socioeconómicos
o La labor de juristas
o Guerras y revoluciones
o Progreso técnico, etc.

Las fuentes materiales directas son estudiadas por asignaturas especiales tales como Dº constitucional, Dº procesal, Dº administrativo, Dº penal, Dº económico, etc. En cambio las fuentes materiales indirectas constituyen tópicos de cultura general que ofrecen un campo prácticamente ilimitado.

LAS FUENTES FORMALES: Las fuentes formales son las formas o cauces en que el Dº positivo está contenido y se manifiesta en la vida social, en otras palabras, son sencillamente las formas de expresión del Dº; estas fuentes formales pueden ser:

o La ley
o La costumbre
o La sentencia
o Hoy en día la mayoría de los autores consideran fuente formal a los tratados internacionales.

LA COSTUMBRE JURÍDICA

Cuando hablamos de costumbre, nos encontramos esta fuente no sólo en Dº nacional, sino también en Dº internacional. Es una importante fuente, en el ámbito nacional, en Dº civil latamente.

La costumbre consiste en la reiteración de un mismo asto, acompañada de la convicción de responder a una necesidad jurídica. Comprende por lo tanto dos elementos, un ELEMENTO OBJETIVO MATERIAL que consiste en la REPETICIÓN DE UNA FORMA DE CONDUCTA y un SEGUNDO ELEMENTO QUE ES EL ESPIRITUAL, QUE ES SUBJETIVO, QUE CONSISTE EN LA PERSUASIÓN DE QUE EL ACTO ES JURÍDICAMENTE NECESARIO Y AÚN DE QUE LOS DEMÁS PODRÍAN EXIGIR SU CUMPLIMIENTO; este segundo factor o elemento resulta ser de decisiva importancia para imprimir a un comportamiento dado, que sin él constituiría una mera rutina, el carácter de fuente formal del Dº.

Al menos históricamente la costumbre representa una de las formas más primitivas de creación y manifestación de Dº; a medida que las sociedades progresan, las normas jurídicas se van escriturando con el objeto que adquieran mejor precisión y solidez y puedan ser conocidas por todos. De esta forma van a surgir las leyes; se forman con posterioridad las recopilaciones y terminan por nacer los códigos.

Con todo, la costumbre como forma de expresión de Dº ha tenido significación en el Dº, sobretodo en la vida jurídica anglosajona y de carácter subsidiario en los sistemas romanistas como el nuestro. En el sistema anglosajón, la costumbre tiene eficacia jurídica siempre que se acredite CIERTA, CONTINUADA, RAZONABLE E INMEMORIAL, requisito esta último, difícil de acreditar en la práctica. El conjunto de preceptos consuetudinarios y de fallos judiciales basados en casos concretos constituye el common book, que es la estructura básica.

Se trata de un Dº de casos, pues los tribunales deben aplicar en sus decisiones los precedentes producidos en casos anteriores análogos sin perjuicio del papel que desempeña en ciertos grados jurisdiccionales la equidad y de lo que establezcan las normas legislativas existentes respecto de ciertas materias.

En el fondo, en el sistema anglosajón, especialmente en Inglaterra, no puede calificarse en su forma actual como Dº consuetudinario, ni menos legalista; se considera más bien jurisprudencial o judicial, cuya fuente principal son las sentencias en las que se reflejan las costumbres tradicionales ya sancionadas por los tribunales.

En nuestro Dº, que es estrictamente legalista, la costumbre sólo tiene validez en ciertas ramas del ordenamiento legal y siempre de una manera restringida y excepcional. Para comprender mejor su alcance, recordemos que la costumbre puede obrar:

o Contra ley
o Según ley
o En silencio de la ley

En el primer evento, al menos en Chile no podría tener nunca eficacia; en cuanto a las otras dos posibilidades, francamente hay que distinguir la rama del Dº en que se presenta. En el campo del Dº público, es decir, Dº constitucional, administrativo, penal, procesal y tributario, la costumbre por regla general NO tiene cabida, ya que opera la norma de que sólo se puede hacer aquello que la constitución o la ley expresamente establecen.

Especialmente rigurosa es la exclusión de la costumbre en el Dº penal, pues en el Dº penal, como sabemos, impera el principio de la legalidad o de reserva; en virtud de él podemos señalar que de acuerdo con el clásico precepto “NULLUM CRIME SINE LEGE”, para que un hecho pueda ser considerado delito es necesario que la ley primero que nada lo describa y lo sancione como tal; eso es el TIPO PENAL.

En las ramas del Dº privado, específicamente Dº civil y comercial, dejando fuera lo laboral, el papel de la costumbre es diferente. En Dº civil, el CC establece en su artículo 2º que la costumbre no constituye Dº sino en los casos en que la ley se remita a ella, o sea, sólo se admite la aplicación de las prácticas a que la legislación se remite expresamente, lo que ocurre en muy escasas circunstancias.

En Dº comercial en cambio, la costumbre goza de un ámbito de acción más amplio, ya que rige también en el silencio de la ley. El código de comercio establece en su artículo 4º que las costumbre mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en el territorio de la república o en una determinada localidad de esta y reiterados por un largo espacio de tiempo que será apreciado prudencialmente por los juzgados de comercio. (Ej.: materia de seguros navieros)

FUENTES DE LA LEY FUENTES MATERIALES FUENTES MATERIALES DIRECTAS LA SOCIEDAD, DA ORIGEN A LA COSTUMBRE
LOS ÓRGANOS LEGISLATIVOS
EL PODER EJECUTIVO
LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA
FUENTES MATERIALES INDIRECTAS LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL Dº
LAS DOCTRINAS RELIGIOSAS, FILOSÓFICAS, MORALES
FACTORES SOCIOECONÓMICOS
LA LABOR DE JURISTAS
GUERRAS Y REVOLUCIONES
PROGRESO TÉCNICO, ETC.
FUENTES FORMALES LA LEY
LA COSTUMBRE
LA SENTENCIA
LOS TRATADOS INTERNACIONALES.